Tras el fallecimiento de un cónyuge no es raro encontrarme en el despacho con la preocupación del viudo o viuda sobre si sus propios hijos (o los que pudo tener el finado en una relación anterior) pueden echarla de la casa comprada durante el matrimonio.

El art. 807 del CC considera al cónyuge viudo como uno de los herederos forzosos (aparte de los descendientes y ascendientes) lo que significa que con independencia de que haya o no testamento y el contenido del mismo, por ley tiene derecho a una parte de la herencia.

Hay diferentes supuestos dependiendo de si concurre con determinadas personas:

Con descendientes (hijos comunes o solo del finado), el viudo tiene derecho al usufructo del tercio de mejora: Art. 834 CC.

Con ascendientes (padres del fallecido), el Art. 837 CC indica que no habiendo descendientes pero sí ascendientes, el viudo tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia.

En caso de no haber ni ascendientes ni descendientes el art. 838 del CC indica que tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia.

Hay que recordar que de no haber hecho testamento y no haber ni descendientes ni ascendientes el CC en su Art. 944 indica que toda la herencia irá para el cónyuge supérstite, es decir no heredarán nada los posibles hermanos o sobrinos del finado (si no quiere que esto ocurra deberá hacer testamento indicando como quiere repartir la herencia y respetando lo que por ley que corresponde a los herederos forzosos).

Para cónyuges separados o divorciados no habrá ningún derecho salvo que de forma expresa el interesado haya querido disponer lo contrario de forma voluntaria en su testamento.

Es muy común preguntarse cómo se refleja ese usufructo del viudo sobre los derechos del resto de herederos: ¿afecta ese usufructo a la totalidad de los bienes de la herencia incluidos los privativos?, y en todo caso ¿es posible conmutar ese derecho en dinero e impedir que siga viviendo donde se tenía el domicilio conyugal?

Para calcular el usufructo viudal se tiene en cuenta todo el patrimonio de la persona fallecida, ya sean esos bienes gananciales o privativos.

El CC permite a los herederos conmutar el usufructo viudal, Art. 839 CC pudiendo pagar al viudo su usufructo con una renta vitalicia o los productos que generen determinados bienes, o en su caso con un capital abonado en efectivo.

El cónyuge viudo salvo un supuesto que veremos ahora no puede solicitar la conmutación, ni puede oponerse a ella si la deciden los herederos (de forma unánime).

Lo podrá solicitar el viudo en los casos del Art. 840 del CC, es decir cuando concurra con hijos sólo del causante (es decir con sus hijastros), pudiendo pedir a elección de los hijos, que se le asigne un capital en dinero o un lote de bienes.

Otros derechos del cónyuge viudo:

Aunque no constituyen propiamente derechos sucesorios, cabe destacar otros derechos del cónyuge viudo:

Art. 1321 del CC:  Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor.

Art. 1406 del CC Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance: Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del artículo 1346, la explotación económica que gestione efectivamente, el local donde hubiese venido ejerciendo su profesión y en caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.

Dice el Art. 1407 del CC, en los dos últimos casos del artículo anterior podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superaran al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero.

La solución a la cuestión planteada la encontramos en estos dos últimos artículos, desde en momento en que se prevé que el viudo pueda solicitar la atribución en propiedad o como derecho de uso la vivienda donde tuviese la residencia habitual, «solo» teniendo que compensar a los otros herederos en caso de que dicha atribución o derecho de uso supere el valor de la legítima que le corresponde, pudiendo en definitiva oponerse a ser desahuciada.